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Reflexões críticas acerca da cobrança do estacionamento pelos Shopping Centers.
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Reflexões críticas acerca da cobrança do estacionamento pelos Shopping Centers.
Adriano Celestino Ribeiro Barros
Introdução:
O estacionamento do Shopping Center não é ?gratuito?, pois toda atividade empresária visa ao lucro. Assim, o serviço é indiretamente remunerado pelo preço dos serviços e mercadorias prestados ou postos à disposição pelos fornecedores aos consumidores.
Dessa maneira, serviço é qualquer atividade intelectual ou física que seja prestada no mercado de consumo mediante remuneração. Portanto, o cerne da questão sobre a cobrança do estacionamento pelos Shopping Centers é em relação ao serviço ser ou não remunerado para os fins de Proteção e Defesa do consumidor (Lei 8.078/90).
Desenvolvimento:
O Código de Defesa do Consumidor é resultado da previsão feita pelo Poder Constituinte Originário de 1988. A Magna Carta elevou o direito do consumidor a status de Direito Fundamental. Não com o escopo apenas de dar juridicidade à Lei 8.078/90 (denominada de Código de Proteção e Defesa do Consumidor). Irradiando-se a defesa do consumidor, como Direito Fundamental, portanto, por todo o ordenamento jurídico.
O serviço é prestado a título oneroso (deve-se ter muita cautela com o que é aparentemente dito ?gratuito?). Pois, o Shopping Center oferece estacionamento em tese ?dado de graça? para seus clientes.
Na realidade, não é ?gratuito? o estacionamento, porque o custo deste está embutido no preço dos produtos e serviços colocados à disposição pelo Shopping Center aos consumidores.
Não existe gratuidade nas relações de consumo (tudo tem um custo). No mercado de consumo, em uma economia capitalista, esse custo é disfarçado (embutido) no preço dos produtos e serviços pelo fornecedor, que o transfere totalmente ao consumidor visando sempre ao lucro.
Os princípios norteadores da Publicidade dos fornecedores de produtos e serviços para com os consumidores são os da lealdade e o da boa-fé objetiva. A boa fé-objetiva consiste em norma de conduta em não defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia, vale dizer, a boa-fé lealdade treu und glaubem. A boa-fé objetiva como cláusula geral que é tem três funções: função interpretativa, função colmatadora e a função constitutiva de deveres anexos. A boa-fé objetiva tem também três elementos: deveres anexos, dever de sigilo e o dever de informação.
O dever de transparência e o de informar radica no princípio da boa-fé objetiva onde os contratantes desejam que ambos saiam satisfeitos. Isso faz com que haja uma perfeita concorrência de mercado dando ao consumidor maior poder de escolha entre os produtos e serviços postos a sua disposição no mercado de consumo. Dessa forma, o cumprimento do dever de transparência e de informação do fornecedor dá ao consumidor a oportunidade de ter sua legítima expectativa satisfeita em relação ao produto adquirido ou serviço prestado.
Como bem leciona o Mestre Rizzato Nunes, in verbis:
?Tudo tem, na pior das hipóteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no preço cobrado pelos demais produtos. Logo, quando a lei fala em ?remuneração? não está necessariamente se referindo a preço ou preço cobrado. Deve-se entender o aspecto ?remuneração? no sentido estrito de absolutamente qualquer tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto?. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 100.
Conclusão:
Dessa forma, o consumidor (vulnerável) não deve pagar duas vezes pelo mesmo serviço (fato jurígeno) que oShopping Center presta, de maneira indireta nos custos embutidos no preço dos produtos e serviços postos à sua disposição. Isso se chama de bis in idem, vale dizer - duas vezes a mesma coisa, repetição - segundo Donaldo J. Felippe. Dicionário Jurídico de Bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. ? 16ª ed. ? Campinas, SP: Milennium Editora, 2004, pág. 279). Gerando, portanto, um enriquecimento indevido por parte dos Shopping Centers. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor busca a igualdade jurídica onde há desigualdade econômica.
Se for permitido ser cobrado estacionamento dos consumidores, os Shopping Centers estarão ferindo dois princípios basilares do moderno modelo de Direito Privado, que são a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, insculpidas no Código Civil de 2002 nos artigos 421 e 422. A boa-fé objetiva é horizontal (endógena). Já a função social do contrato é vertical (exógena). São as Cláusulas Gerais do atual Código Civil (sistema aberto). A função precípua da boa-fé objetiva é a limitação da liberdade de contratar e tem dois elementos: o intrínseco, que é a lealdade e a eticidade e no plano extrínseco impõe aos contratantes o respeito a um interesse social (interesse da coletividade) e a normas de ordem pública.
Em arremate é conhecida a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito da violação dos Princípios em relação à segurança jurídica e a paz social:
?Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas o todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade e inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada?. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 2005, pág. 903.
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