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?Sobre os silêncios da lei: lei costumeira e positivas nas alforrias d
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Segundo ela, ao contrário do que afirmaram alguns historiadores que o Estado garantia o direito à liberdade ao escravo que pagasse o valor da sua alforria, na verdade, isso se dava de maneira costumeira e a revelia do Estado.
Para a autora, fora o inglês Henry Koster, um dos primeiros a instituir o engano em afirmar que o Estado obrigaria o senhor a libertar o seu cativo mediante o pagamento da alforria enfatizando em seu livro: ?Travels in Brazil?, de 1816, que: ?o escravo pode obrigar o seu senhor a manumiti-lo, desde que lhe ofereça a quantia pelo qual foi comprado, ou o preço pelo qual poderia ser vendido, se este preço for superior ao que valia o escravo na época em que foi comprado?.
Esta regulamentação como toda outra em favor do escravo, é sujeita a ser desrespeitada, e o senhor por vezes realmente se nega a alforriar um escravo; e nenhum recurso é impetrado pela vítima em virtude do estado jurídico nesse país que torna quase impossível que um escravo ganhe um processo.
Dessa forma, a autora questiona se existiria ou não esta tal lei. Segundo ela, o próprio Koster revela que nunca a viu escrita, mas que, para ele, ninguém duvidava de sua existência. Assim, Koster influencia as obras de história do Brasil tornando a idéia de que existiria uma lei escrita que garantisse a alforria ao escravo que tivesse meios para comprá-la.
Segundo Cunha (1984), prática legal do costume de alforriar, já era previsto nos projetos da primeira Constituição propor a inclusão na legislação por meio do resgate compulsório do escravo que apresentasse o seu valor. Mas as propostas eram voto vencido, pois o texto apresentado por José Bonifácio foi substituído pela Carta de 1824.
Antes disso, o Estado se interpôs neste assunto concedendo alforrias, como por exemplo, em guerras cujas quais os escravos que participavam, ao final, ganhavam sua liberdade, mesmo contra a vontade de seus senhores. Mas em todos esses casos o Estado sempre prometia uma indenização para poder ressarcir as perdas dos senhores.
A mesma autora observa que o período de 1827 a 1837 foi marcado por grandes contribuições para o ramo jurídico com o surgimento de algumas jurisprudências recomendando o uso de ?meios dóceis e persuasivos? para induzir os senhores a concederem alforrias aos escravos que tivessem meios para pagar por elas. Como exemplo, ela cita a decisão descrita na Colleção das Leis do Império do Brasil, n. 66, 8 de março de 1830:
"Desejando Sua Majestade o Imperador facilitar e promover a liberdade de escravos, sem todavia coactar o exercício do direito dos senhores permitidos por lei. Há por bem V. S. procure por meios dóceis e persuasivos, fazer realizar os suplicantes, João e Manuel, mencionados no requerimento incluso a liberdade prometida por sua senhora uma vez que eles entreguem a soma pela mesma designada."
Percebe-se com isso que a lei que realmente valia era a da obediência ao direito de propriedade dos senhores.
Como um escravo poderia ter direito à compra da sua liberdade sendo que para recorrer à justiça necessitava da intermediação de seu senhor, pois sendo civilmente incapaz e seu curador nato era o seu próprio senhor? Mesmo tendo a possibilidade de recorrer a um Promotor Público que garantias legais um escravo teria em um litígio movido contra seu proprietário legal? A falta de leis escritas reforçava a manutenção do costume do senhor em conceder ou não a alforria, assim, o escravo se via preso ao seu senhor resguardando o direito de propriedade e, ao mesmo tempo, alimentando o sentimento de gratidão, obediência e dependência, sem os quais a escravidão não se sustentaria.
Nas cartas de alforria, mesmo as compradas pelos escravos, ficava sempre subentendida a generosidade do senhor para com seu escravo, e em contrapartida, a fidelidade e os bons serviços do cativo que conseguiu a liberdade. Isso punha em prática os laços morais entre senhores e escravos que não se cessavam com a alforria, e também a gratidão e a lealdade dos libertos para com seu senhor. O descumprimento dessa lealdade com a ingratidão era pago com a revogação da alforria, até mesmo a ingratidão verbal, mesmo que na ausência de seu patrono.
Este controle em conceder a alforria, sem a interferência do Estado, mantinha a esperança do escravo, mesmo que remota, de um dia conseguir a liberdade, incentivava a poupança e a ética de trabalho e as relações pessoais de escravos e senhores, ?quer pelas cláusulas freqüentes de pagamentos parcelados ou prestação de serviços, ou ainda pelo apadrinhamento, quer por uma rede de relações pessoais que os envolvia e os controlava, o liberto permanecia ainda sob o domínio senhorial?. Assim, mesmo após a liberdade, este laço se mantinha em relação ao seu patrono. Caso a compra da alforria se tornasse um direito positivado, tais laços se romperiam, pois o senhor sujeito apenas a cumprir aquilo que determinasse a lei e o ato de conceder a alforria e não mais seria visto como ?de bom coração? ao conceder liberdade ao seu escravo.
O valor do escravo deveria ser fixado por um acordo estabelecido entre as parte interessadas ou caso isso não ocorresse seria estipulado arbitrariamente por meio de uma avaliação que levasse em conta o estado físico e a função exercida pelo escravo, como consta nos processos de ações de liberdade movidos contra os proprietários que negavam libertar os escravos que se encontravam nessa situação.
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