Cap. I ? Os Pressupostos históricos. In: O Positivismo jurídico ? Norberto Bobbio

Relação entre direito natural e direito positivo

Segundo Norberto Bobbio, ao longo do final do século XVIII o direito foi-se definindo em duas espécies de direito postas em planos diferentes. Diz Bobbio que na Idade Clássica o direito positivo prevalecia sobre o direito natural. Já na Idade Média essas posições se invertem, o direito natural é tomado como ?a Lei escrita por Deus no coração dos homens?, como escreveu São Paulo.  O pensamento jusnaturalista fundamenta-se no pensamento cristão para justificar o direito natural. Para Bobbio, a passagem da concepção jusnaturalista à concepção positivista deu-se com a formação do Estado Moderno que surge com a dissolução da sociedade medieval. A partir daí dá-se a monopolização da produção jurídica por parte do Estado. Segundo Bobbio, o direito só é possível quando surgindo um conflito entre dois indivíduos requer a intervenção de um terceiro (juiz). Sem este, pode-se falar que a sociedade vive segundo costumes. Para Kant, o direito privado já existe no estado de natureza. A constituição do Estado determina apenas o direito público. Da codificação inicia-se a história do positivismo jurídico. O Estado possui o poder de pôr normas regulamentadoras das relações sociais, e somente as normas posta pelo Estado são normas jurídicas, porque são as únicas que são respeitadas graças a coação do Estado. Para Hobbes, o direito é uma expressão ou instrumento do poder. ?O direito é o que aquele ou aqueles que detém o poder soberano ordenam aos seus súditos, proclamando em público e em claras palavras que coisas eles podem fazer e quais não podem?. Segundo Bobbio, para impedir as arbitrariedades do legislador o pensamento liberal pensou alguns expedientes constitucionais. O principal deles foi a separação dos Três Poderes. O Poder Legislativo não é atribuído ao príncipe/governante, mas a um colegiado que age junto com ele, com a conseqüência de que o governante fica subordinado à lei. Um segundo fator é a representatividade, pela qual o Poder Legislativo não é mais expressão de uma restrita oligarquia, mas da nação inteira mediante técnica de representação política. Para Montesquieu o juiz não deve legislar, somente aplicar a lei. A decisão do juiz deve ser uma reprodução fiel da lei.

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