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O Espaço Jurídico Vazio. In: Teoria do Ordenamento Jurídico




Segundo Norberto Bobbio, o positivismo jurídico, ligado a concepção estatal do Direito, não se deixou derrotar. Para os juristas tradicionais o Direito livre era uma nova encarnação do Direito Natural, o qual já havia sido aniquilado; admitir a livre pesquisa do Direito e o Direito livre significava quebrar o princípio da legalidade e abrir portas para anarquia. A completude, não era um mito, mas sim uma exigência da justiça em defesa da certeza. Percebemos que por traz da batalha dos métodos, tem-se uma batalha ideológica. Com o ataque do livre direito, a confiança na sabedoria do legislador estava abalada, era preciso mostrar que a completude é uma característica de todo o ordenamento jurídico, e que a teoria a ser derrubada era a que sustentava a existência de lacunas, afinal, a completude havia passado de uma fase dogmática para uma crítica. Um dos maiores defensores do positivismo jurídico, Karl Bergbohm, lançou o argumento do espaço jurídico vazio. Segundo Karl Bergbohm, a atividade humana é dividida em dois espaços: espaço jurídico pleno (regulado por normas jurídicas, caso juridicamente relevante) e espaço jurídico vazio (livre, caso juridicamente irrelevante). A esfera da liberdade pode diminuir ou aumentar, de acordo com as normas jurídicas, mas um ato não pode ser ao mesmo tempo livre e regulado. Até onde o direito alcança não há lacunas, onde ele não alcança há espaço jurídico vazio, ou seja, não há lacuna no Direito, mas atividade indiferente deste (não há deficiência no ordenamento, e sim um limite natural). O ponto fraco dessa teoria reside na falsa identificação do direito como obrigatório; sendo que na verdade existem três modalidades normativas do ordenamento, do proibido e do permitido. Para sustentar essa tese do espaço jurídico vazio é preciso excluir a permissão das modalidades, pois aquilo que é permitido se coincidira com aquilo que é juridicamente irrelevante. Mas o juridicamente irrelevante não existe, afinal os termos lícito e ilícito são contraditórios, e assim como ambos não podem ser verdadeiros, também não podem ser falsos. Então a situação é lícita ou ilícita. Fala-se, ainda, de ?liberdade não protegida?, mas o fato da liberdade não ser protegida não torna essa situação juridicamente irrelevante, porque, conforme Norberto Bobbio: ?no momento em que a liberdade de agir de um não está protegida, está protegida a liberdade de outro de exercer a força; e, enquanto está protegida, esta é a juridicamente relevante em vez da outra. Não falha a relevância jurídica: simplesmente muda a relação entre dever e direito.? (BOBBIO, 1995, p. 132).




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