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A Norma Geral Exclusiva. In: Teoria do Ordenamento Jurídico




Segundo Norberto Bobbio, se não existe espaço jurídico vazio, então só existe espaço jurídico pleno; e foi nessa concepção que se baseou a segunda teoria contra a escola livre de Direito. Foi um jurista alemão (E. Zitelmann) e um italiano (Donato Donati) que sustentaram essa teoria. O raciocínio desses autores baseia-se no fato de que uma norma que regula um comportamento não só limita a regulação, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos. Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados pela norma geral (todos os comportamentos) exclusiva (regra que exclui). Com isso, temos que uma norma nunca nasce sozinha: toda norma particular (inclusiva) esta acompanhada pela norma geral exclusiva. Para esta teoria, toda atividade humana está regulada pelas normas jurídicas, pois se ela não cai sobre a norma particular cai sob a exclusiva. Porém, esta teoria também possui um ponto fraco, pois num ordenamento além de normas particulares inclusivas e norma geral exclusiva (maneira oposta a regulamentada), tem-se a norma geral inclusiva (maneira idêntica a regulamentada); nesta, no caso de lacunas, o juiz deve recorrer a normas que regulam casos parecidos ou matérias análogas. Como se vê, a aplicação de uma ou outra norma geral se dá de maneira oposta, e a decisão sobre semelhança ou não dos casos cabe os interprete, pois o ordenamento, por si só, não dá base para essa decisão. A norma geral inclusiva que se interprete um caso de aparente lacuna no ordenamento como similar a um regulamentado no ordenamento e, desta forma, uma resolução de acordo com uma norma geral inclusiva é contrária a uma solução de acordo com a norma geral exclusiva. A lacuna aqui não se dá mais pela falta de normas, mas sim pela falta de critério em que norma utilizar; se a norma geral exclusiva, se a norma geral inclusiva. Temos aqui não mais uma insuficiência, mas uma exuberância da norma. (Salvo o Direito penal, onde a extensão analógica não é admitida). Um ordenamento, apesar da norma geral exclusiva pode ser incompleto, afinal, não se pode tirar do sistema nem uma solução nem sua oposta, isso revela uma lacuna, ou seja, revela a incompletude do ordenamento jurídico.




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