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A Analogia. In: Teoria do Ordenamento Jurídico




Sobre a questão do ordenamento jurídico, o método de auto-integração utiliza-se de dois procedimentos: o da analogia e dos princípios gerais do direito. Com esses procedimentos, o legislador presume que em caso de incompletude a regra deve ser encontrada no âmbito das leis vigentes, e não em outro ordenamento ou fontes diversas da lei. Analogia é a atribuição a um caso não regulamentado da mesma disciplina de um regulamentado semelhante, é a tendência de expansão do ordenamento jurídico além dos casos expressamente regulamentado. Encontramos analogia quando falamos de norma geral inclusiva. A forma do raciocínio por analogia é a seguinte: M é P, então, S é semelhante a M e consequentemente S é P. Este esquema apresenta-se como um silogismo em que a proposição menor exprime uma relação de semelhança em vez de identidade, na verdade ele esconde um vício (quaternio terminorum), no qual os termos são aparentemente três, como no silogismo, mas na realidade são quatro. Em outras palavras, há a presença de um quarto elemento denominado semelhança relevante (localizado na premissa menor) que transforma o raciocínio analógico em um silogismo (raciocínio lógico). Então, para que o raciocínio por analogia seja lícito no Direito, é necessário que o caso regulamentado e não regulamentado tenham em comum a ratio legis (razão suficiente de uma lei). Costuma-se distinguir a analogia legis (analogia propriamente dita) da analogia iuris e da interpretação extensiva. No entanto, apesar do nome, a analogia iuris não tem nada a ver com o raciocínio por analogia, enquanto a interpretação extensiva tem. Analogia iuris é um procedimento no qual se tira uma nova regra para um caso imprevisto de todo o sistema ou de uma parte dele, isto é; não é diferente dos princípios gerais do direito. Onde não se permite o uso da analogia propriamente dita, pode-se usar a interpretação extensiva. E onde não é admitida a extensão analógica funciona a norma geral exclusiva. Segundo Bobbio, ?não há uma zona intermédia entre o caso singular expressamente regulado e os casos não-regulamentados.? A diferença entre extensão análoga e a interpretação extensiva está nos efeitos que cada uma produz; o efeito da primeira é a criação de uma nova norma jurídica (passa-se de uma norma a outra), já o efeito da segunda é a extensão de uma norma para os casos imprevistos, pois limitamos a redefinição de um termo, mas a norma aplicada é sempre a mesma.





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