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Transferencia de concessão



A concessionária tem a obrigação de prestação pessoal do serviço à contratante, do que deriva o caráter intuitu personae da concessão. Seria possível a subconcessão ou a transferência da concessão a outra pessoa?

Ocorre que a subcontratação e a cessão constituem exceção à regra geral do caráter personalíssimo dos contratos administrativos.

O contrato administrativo é personalíssimo apenas enquanto à necessidade de preenchimento de certos requisitos fundamentais para que a administração escolhesse determinado particular.

A exceção se dá em apreço ao princípio da impessoalidade previsto no artigo 37 da Constituição Federal. O próprio artigo 64, §2° da Lei 8.666/93 faculta à Administração a substituição do licitante vencedor nos casos em que este não assine o contrato ou não aceite e retire o instrumento equivalente nos prazos devidos, demonstrando que para a adminstração o que importa são os resultados e a eficiência e não a pessoa que estará prestando o serviço.

A subcontratação está prevista na lei de licitações:

?Art. 26 ? É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

§ 1º - A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

§ 2º - O subconcessionário se sub-rogará em todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

Assim, a subconcessão é possível respeitará o que segue: 1) previsão contratual no contrato de concessão; 2) autorização do poder concedente; 3)ser precedida de licitação; 4) transferência total ou parcial dos direitos e obrigações.?

O concessionário originário permanece nessa condição, repassando ao novo contratado apenas parte dos seus deveres e poderes.

Quanto à transferência da concessão ou do controle societário do concessionário, sua previsão está no artigo 27 da Lei de licitações:

?Art. 27 ? A transferência da concessão ou do controle societário da concessionário sem prévia anuência do poder concedente implicará acaducidade da concessão.

Parágrafo Único ? Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:

I ? atender as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II ? comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.?

A anuência da administração para a transferência da concessão seguirá os critérios:

a) atendimento às exigências de capacidade técnica; b)idoneidade financeira; c) regularidade jurídica e fiscal e, d) manutenção de todas as cláusulas do contrato vigente.

Alguns autores criticam a inexigibilidade de licitação para a cessão do contrato administrativo. Entretanto, a crítica é contornada com o argumento autorizado de Marçal Justen Filho: ?A cessão não se constitui em uma nova concessão. Mantem-se o vínculo riginariamente estabelecido, restrita a mudança à pessoa do concessionário. Portanto, as condições previamente estabelecidas não são alteradas, na hipótese do art. 27.?

A transferência de controle societário do concessionário é autorizada pelos mesmos fundamentos da cessão do contrato administrativo.

Concluindo, a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, em razão de não se tratar de hipótese de nova concorrência, não exigirão nova licitação, mas apenas a anuência fundamentada do poder público concedente.



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