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Teoria do ordenamento jurídico
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Está no primeiro parágrafo do livro, mas bem que poderia ser uma possível introdução, que o renomado doutrinador jurídico italiano, Norberto Bobbio, achou por bem não fazer. Trata-se da conexão de sua Teoria do ordenamento jurídico (6. ed. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Editora UnB, 1995), que estuda o complexo de normas, com sua obra anterior, intitulada Teoria da norma jurídica, que analisara a norma de maneira isolada, para juntas formarem sua integral Teoria do Direito. Portanto, para iniciar este registro de leitura, cabe mencionar sua localização no corpus teórico geral de Bobbio, especialmente quando ele próprio o faz tão destacadamente. A obra é subdividida em cinco capítulos, que abordam os cinco temas a seguir: da norma jurídica ao ordenamento jurídico, a unidade do ordenamento jurídico, a coerência do ordenamento jurídico, a completude do ordenamento jurídico e as relações entre os ordenamentos jurídicos.
Nessa introdução, Bobbio coloca, assim, que é inviável se definir direito pela perspectiva isolada da norma, sendo necessária uma visão integrada do ordenamento jurídico. Portanto, o ordenamento jurídico é necessariamente um conjunto de normas de conduta, a partir do quê os principais obstáculos ligados à existência de um ordenamento surgem nas relações dessas várias normas entre si. Problemas tais como: a hierarquia das normas, as antinomias jurídicas, a completude do ordenamento e suas eventuais lacunas e as inter-relações de ordenamentos distintos.
Chama especial atenção a definição de ?juízos de equidade? como sendo aqueles em que o juiz está autorizado a solucionar um conflito sem apelar a uma norma legal prévia, isto é, a autorização, ao juiz, de produzir direito fora de cada domínio material imposto pelas normas superiores.
Bobbio informa que o poder constituinte originário é aquele do qual derivam as normas constitucionais, o poder máximo num ordenamento jurídico. É posto como foco principal de referência de todas as normas, ou seja, é a fonte das fontes. É didaticamente importante destacar o conceito de fontes do direito nessa obra, a saber: os atos ou fatos a partir dos quais o ordenamento jurídico produz suas normas. De qualquer modo, para Bobbio, como grande representante do positivismo jurídico, todas as fontes do direito podem ser remontadas a uma mesma norma fundamental, na lógica hierárquica de Hans Kelsen. Essa norma fundamental não está expressa, pois é pressuposta para fundar o sistema normativo, o que não implica sua inexistência. Ao contrário, a ela nos reportamos como a base da legitimidade de todo ordenamento, com a função de postulado, que é a proposição primitiva da qual advém outras. Ressalte-se ainda que a norma fundamental está na base do direito como ele é (direito positivo), e não como deve ser (direito justo). O direito como ele é, é expressão do uso da força, portanto ainda melhor se os mais fortes forem também os mais justos. É uma posição de pragmatismo político e jurídico por parte desse doutrinador italiano.
Dentre os conceitos de sistema oferecidos nesse livro, Bobbio considera-o como uma totalidade ordenada, para questionar se o ordenamento jurídico é tanto uma unidade quanto um sistema, isto é, uma unidade sistemática. Para essa discussão, Kelsen é mais uma vez convidado quando distingue entre os ordenamentos jurídicos como sistemas estáticos, nos quais as normas estão relacionadas umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo (o ordenamento moral, por exemplo), e dinâmicos, nos quais as normas derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder. Bobbio conclui que o ordenamento jurídico constitui um sistema porque não permite a possibilidade de coexistência de normas incompatíveis, ou seja, o Direito não tolera antinomias. Porém, se há antinomias, há três regras fundamentais para sua solução: o critério cronológico ? entre duas regras incompatíveis, sobrepõe-se a norma posterior; o critério hierárquico ? prevalece a superior; e o critério da especialidade ? prevalece a especial sobre a geral. A liberdade interpretativa do aplicar do direito é utilizada quando nenhum desses três critérios se aplica.
Decorre dessas considerações a defesa que Bobbio faz do ordenamento jurídico em completude, ou seja, há uma norma reguladora para todo caso concreto. Portanto, um sistema sem lacunas, que não enseja a utilização da equidade para a solução de conflitos, o que é amplamente reconhecido como um dos pontos essenciais do positivismo jurídico.
No âmbito da integração do direito, Bobbio apresenta dois métodos para dirimir lacunas no ordenamento: o de heterointegração, com recurso a ordenamentos diversos, e o de autointegração, que busca dirimir conflitos normativos internamente, através da analogia e dos princípios gerais do direito.
A caracterização que Bobbio faz do fetichismo da lei, no capítulo IV, como a postura dos aplicadores do direito de se ater metódica e dogmaticamente aos códigos não deixa de ser uma posição original e surpreendente nos domínios do positivismo no qual se insere esse autor.
No capítulo final, a pluralidade dos ordenamentos é agora enfatizada, quando nos capítulos anteriores se tratava de ordenamentos internos. Entre si, os ordenamentos podem estabelecer relações de coordenação, em geral entre Estados soberanos, e de subordinação, que se dá entre o Estado e as organizações sociais. Também apresenta-se a relação entre o Estado e o que Bobbio chama de ordenamentos ?menores? ou ?parciais? ? direito marítimo e direito comercial, por exemplo. Enfim, Teoria do ordenamento jurídico é uma obra basilar para a formação e aperfeiçoamento dos sujeitos envolvidos no universo jurídico.
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