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Os fatos e a ordem jurídica



O direito emerge dos fatos ( ex facto oritur ius, no dizer dos romanos). O direito romano clássico se fundava sobre o chamado ?direito dos jurista?, mas no dia-a-dia, o direito vivia nas decisões dos juízes com poder de imperium, os pretores que decidiam tomando conhecimento do caso concreto e apoiando-se nos editos que precederam sua eleição à magistratura.

Quem tivesse algum problema, bastava ir ao pretor e pedir que este, com sua autoridade, lhe aplicasse o remédio jurídico adequado. O pretor, então, tomava conhecimento do caso concreto e solucionava o caso o mais rápido possível, aplicando a medida adequada e, se necessário, executando a decisão.

A função dos pretores era resolver o problema das pessoas, sem utopias, sem ações afirmativas, sem procurar mudar a realidade, simplesmente aplicando a justiça do caso concreto.

Segundo o professor civilista Riccardo Cardilli, da Universidade de Roma, "diferentemente do direito público, que se caracteriza como um direito eruptivo, que violenta e velozmente se impõe sobre os fatos, o direito privado, em especial o contratual, se constrói de modo sedimentado: seu conteúdo é dispositivo, baseado na liberdade das partes, e por isso sua fonte são os fatos, o costume que lentamente se forma".

Tudo o que foi dito demonstra aos leitores que o direito não é algo que surge do estado ou de alguma vulcânica e abstrata fonte de preceitos, mas é algo que, em primeiro lugar, emerge dos costumes e dos fatos concretos. Tal compreensão do direito está umbilicalmente ligada à liberdade individual: ?se o direito respeita a constituição do homem, a sociedade floresce ? porque esta só funciona, mesmo que aos trancos e barrancos, quando sua ordem jurídica espelha a ordem individual. E é justamente uma particularidade da boa ordem jurídica respeitar a realidade da experiência longamente sedimentada nas micro-relações entre os homens, que são, basicamente, pequenos contratos: não negócios jurídicos abstratos, mas negócios reais (uma compra, um depósito, um mandato, um aluguel, e todas as combinações possíveis e atípicas de acordos paritários, proporcionais ou não), fruto da livre escolha das pessoas envolvidas?. O direito se forma da lenta evolução e desenvolvimento desses contratos e das soluções dos problemas que eles acabam por trazer à tona.

Por isso, qualquer regra imposta arbitrariamente pelo estado como soluções genéricas e abstratas ou, pior, como plano de transformação social, constitui séria ameça à liberade individual e um desrespeito e violência à verdadeira justiça.
 



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